建设工程项目施工合同风险点识别与防范指南（十八）

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程项目施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程项目施工合同无效的，人民法院不予支持。”本条是对发包方的责任要求。

  如果发包方怠于履行自己的相关义务，也会受到相应的法律惩罚。对此法律规定有明确规定，自不必赘述。

  我们需要讨论的是，如果承包商在开始施工时，明确知道发包人未取得建设工程规划许可证而继续施工，可能要承担的风险。即如果因为发包方没取得建设工程规划许可证等相关开工的基本审批手续，而受到政府勒令停工，所造成的停工损失不予赔偿。

  最高人民法院在“陕西铠达投资（集团）有限责任公司与海天建设集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审判决书”【(2022)最高法民终359号】中认为“海天公司对于案涉工程尚且还没有取得建设工程规划许可手续和施工许可手续的情形是明知的。在欠缺建设工程规划许可手续和施工许可手续的情况下，海天公司依然愿意与铠达公司签订施工合同并实施了施工行为，海天公司也未提供证据证明因铠达公司怠于办理建设工程规划许可手续导致工程停窝工的客观事实。因此，海天公司以铠达公司怠于办理建设工程规划许可手续，案涉工程被政府有关部门要求停工为由主张铠达公司赔偿停窝工损失，缺乏事实和法律依据，对其该项主张不予支持。”

  第一、开工前一定要核实发包方是不是已经取得施工许可证（取得施工许可证的前置条件是已经取得建设工程规划许可证），若无施工许可证，一定慎重开工；

  第二、如发包方的确没取得施工许可证而强行要求施工，一定需要发包方作出情况说明并保证自身的合法权益不受损失。

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